Sentencias sobre la lactancia

Este año 2018 ha sido fructífero en sentencias relacionadas con la lactancia materna. Es por ello que, estando próximo a concluir y a dar comienzo un nuevo año, queremos hacer un repaso de aquellas que consideramos que tienen cierta relevancia.

1. RIESGO DE LACTANCIA. EVALUACIÓN DE RIEGOS Y CARGA DE LA PRUEBA.

Sobre la evaluación de riesgos y carga de la prueba, referido al permiso por riesgo de lactancia, queremos destacar 3 sentencias. La primera de ellas, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las otras dos, por nuestro Tribunal Supremo. En esencia, las tres sentencias analizan los riesgos, entre otros, de las jornadas a turnos y nocturnas, y la inexistencia de una evaluación específica de los riesgos del puesto de trabajo concreto. Además, las tres sentencias acogen la doctrina de la STJUE de 19 de octubre de 2017, de Otero Ramos, sobre la distribución de la carga de la prueba.

1. STJUE de 19 de septiembre de 2018 (Asunto C-41/17): Con ocasión de la desestimación de la prestación económica por riesgo para la lactancia, presentada por una trabajadora, vigilante de una empresa de seguridad. La empresa no había intentado adaptar las condiciones de trabajo ni cambiar de puesto de trabajo a la actora ya que consideraba que las funciones que ejercía y sus condiciones de trabajo no suponían un riego para la lactancia natural, sin que exista un examen específico que tuviera en cuenta la situación individual de la trabajadora afectada.

Según indica la sentencia en sus hechos probados, la trabajadora venía realizando una jornada a turnos rotatorios y variables de 8 horas, sucediendo que algunos de dichos turnos los presta en compañía de otro compañero y otros turnos los presta ella sola, en horario nocturno.

Se cuestiona al Tribunal Europeo si un trabajo a turnos de los cuales algunos son nocturnos, queda englobado dentro del concepto de “trabajo nocturno” en el sentido del art. 7 de la Directiva 92/85, si éste supone un riesgo para la lactancia y si procede aplicar las normas de inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54.

Tras un exhaustivo análisis, finalmente concluye el tribunal que en una situación como la controvertida, en la que la trabajadora realiza un trabajo a turnos en el que sólo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno, sí que debe considerarse englobado dentro del concepto “trabajo nocturno”.

Con respecto al resto de las cuestiones que se le plantean, las engloba en una única respuesta, y aplica la doctrina  de Otero Ramos, considerando que en un caso como el presente, en el que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia, no existiendo una evaluación de riegos específicos que tuvieran en cuenta su situación individual, se invierte la carga de la prueba y es la parte demandada quien debe probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto, no habiéndose vulnerado el principio de no discriminación

1. TRIBUNAL SUPREMO: SENTENCIAS de 26 de junio y de 11 de julio de 2018: Ambas sentencias recogen pronunciamientos muy similares, por lo que nos referiremos a las mismas de forma conjunta. En ambos casos, se trata de analizar si una trabajadora tiende derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia, siendo ambas trabajadoras ATS del Servicio de Salud, y con trabajo a tunos de noche y rotatorios. En ambas ocasiones, la Seguridad Social negó la prestación, basándose en un informe de riesgos que no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de la lactancia de la trabajadora. En ambas sentencias, la Sala revisa su doctrina y la ajusta a la sentencia del TJUE, de 19 de octubre de 2017, caso Otero Ramos, que impone al empresario el deber de determinar directamente o por medio de los servicios de prevención, la evaluación del riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia, lo que requiere un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si efectivamente existe riesgo para la lactancia. Si no se efectúa dicha evaluación, se está privando a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Concluye que la falta de evaluación supone un trato menos favorable a la mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación por razón de sexo.

Respecto a la relevancia del trabajo a turnos y/o nocturno, indica la sentencia que “no basta con que exista un peligro de transmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias.(…) De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna” .

2. SOBRE EL DERECHO A ACUMULAR EN JORNADAS COMPLETAS EL PERMISO DE LACTANCIA. STS de 19 de abril de 2018.

El Tribunal Supremo, unifica la doctrina sobre el permiso por lactancia al reconocer el derecho a acumular en jornadas completas el permiso de lactancia cuando el convenio lo disponga. Para calcular esas jornadas, se tendrá en cuenta las horas de ausencia y no la reducción de jornada.

Si estas interesado en conocer más profundamente el contenido de esta sentencia, puedes consultar nuestra Nota Informativa 6/2018, que hace una exposición más detallada de la misma

3. EL PERMISO DE LACTANCIA DE LOS TRABAJADORES VARONES. STS de 19 de julio de 2018.

UGT presentó demanda de conflicto colectivo para que se declarara el derecho del permiso de lactancia de forma acumulada por parte de los trabajadores varones de una empresa, hasta que los hijos tengan un año de edad, calculándose en elación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que el hijo tenga un año de edad.

El convenio aplicable en este caso, mejoraba el régimen de licencias, contenido en el art. 37.4 ET, ampliando el tiempo de acumulación del permiso de lactancia a un año.

Hasta ese momento, la empresa demandada imponía unilateralmente que los trabajadores que querían acumular la licencia por lactancia, debían comenzar a disfrutarla a partir de la finalización de la decimosexta semana del permiso por maternidad.

La empresa se defiende alegando que el permiso por maternidad tiene como finalidad el cuidado del menor, siendo incompatible con el disfrute simultáneo del permiso de lactancia, que tiene la misma finalidad.

Finalmente, el Supremo resuelve que los padres sí pueden disfrutar de su permiso de lactancia al tiempo que las madres están disfrutando de la suspensión de sus contratos por maternidad, y ello es así porque aunque el permiso de lactancia sea incompatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el permiso de lactancia.

Para sostener su postura, el Supremo se basa en la STJUE de 30-09-2010, C-104/09, que considera que los derechos de maternidad y/o paternidad están claramente diferenciados del permiso de lactancia, y su ejercicio indistinto por ambos progenitores tiene por finalidad facilitar un tiempo de cuidado a favor del hijo y es una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.

Por tanto, concluye el Supremo que “su ejercicio debe efectuarse necesariamente durante el tiempo de trabajo del cónyuge que lo solicite y no es incompatible con la suspensión del contrato del otro cónyuge por el disfrute del permiso de maternidad porque no hay ninguna disposición legal que lo impida”.

Por otro lado, concluye que la negativa de la empresa de permitir a los padres disfrutar del permiso de lactancia cuando haya concluido su permiso de paternidad, y obligarles a disfrutarla a partir de la 16ª semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, al obstaculizar el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, conforme permite el art. 48.4 ET, puesto que le obliga en la práctica a disfrutar ella de forma exclusiva de las 16 semanas. Ello supone una limitación al derecho de los progenitores al cuidado conjunto de los hijos durante ese periodo.